P2P(peer-to-peer lending，又稱互聯網 金融點對點借貸平臺)，通常指的是點對點網絡借款，這是一種將小額資金聚集起來借貸給有資金需求人群的一種民間小額借貸模式。它屬于互聯網金融（ITFIN）產品的一種，借助互聯網、移動互聯網技術的網絡信貸平臺及相關理財行為、金融服務來實現個人與個人之間的借貸交易。具體來說，平臺通過引入特定主體(即專業出借人)，由其事先向借款人墊付資金獲得債權后將債權拆分轉讓給投資人并承諾還本付息。專業放款人與借貸人之間本質上屬于民間借貸，專業放款人與投資者之間是債權轉讓關系，P2P平臺提供居間服務，形成“民間借貸+中介+債權轉讓”的復雜法律關系。

2010年國務院發布《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》第五條鼓勵民間資本發起設立金融中介服務機構。但近幾年來，隨著唐小僧、聯璧金融、牛板金、投融家、錢爸爸等一系列金融平臺出現“爆雷”情況讓市場的焦慮情緒到達頂點。本文就P2P項目涉及的刑法問題進行分析。

1、可能構成非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款行為應當同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征要件。

非法性問題而言，金融行業屬于特許經營行業，需要由金融監管部門頒發相應的資質證書，比如金融許可證。如經營主體無此資質則就屬于非法經營，是非法性的體現。P2P平臺屬于金融中介服務機構，根據《中華人民共和國商業銀行法》第十一條規定，未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務。即P2P平臺的經營范圍僅是提供金融信息中介服務，而不得以公開方式募集資金和從事公開募集基金管理業務，平臺本身并沒有公開募集資金的資質。

案例引入：檢例第64號---楊衛國等人非法吸收公眾存款案

案件事實：2014年，浙江望洲集團有限公司（以下簡稱望洲集團）法定代表人楊衛國利用其實際控制的公司又先后成立上海望洲財富投資管理有限公司（以下簡稱望洲財富）、望洲普惠投資管理有限公司（以下簡稱望洲普惠），通過線下和線上兩個渠道開展非法吸收公眾存款活動。因資金鏈斷裂，望洲集團無法按期兌付本息。截止到2016年4月20日，望洲集團通過線上、線下兩個渠道非法吸收公眾存款共計64億余元，未兌付資金共計26億余元，涉及集資參與人13400余人。其中，通過線上渠道吸收公眾存款11億余元。

法庭經審理認為，望洲集團以提供網絡借貸信息中介服務為名，實際從事直接或間接歸集資金、甚至自融或變相自融行為，本質是吸收公眾存款。判斷金融業務的非法性，應當以現行刑事法律和金融管理法律規定為依據，不存在被告人開展P2P業務時沒有禁止性法律規定的問題。

對公開性來講，P2P平臺依托于互聯網，而公開性是互聯網的本身屬性，P2P平臺發布的信息會被所有瀏覽該網頁的人所接收。因此，P2P平臺天生具備宣傳的公開性。

針對社會性，社會性是指向不特定公眾吸收資金，對P2P平臺來說借款方大多為資金需求量較大的企業，平臺在做中介服務時，則會將借款拆分為小額債權，對不特定對象進行發標。對此，P2P平臺的社會性與公開性大致相同，都是天然存在的。

針對利誘性，承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。在P2P平臺中，通常表現為，在銷售推廣項目時進行明確的保本付息的承諾，或宣傳回購、擔保政策變相承諾保本付息，并在合同中約定利息、擔保回購條款等。但在實務中，投資人報案材料中，常見到《信用咨詢與管理服務協議》等投資合同有回報條款。通常認為，投資人既然進行投資，必定追求回報。若未見投資回報的承諾，投資人不可能進行投資。

綜合上述分析，判斷P2P平臺是否構成非法吸收公眾存款罪的關鍵在于是否在沒有資質的情況下是否進行了融資行為。但是，辯護律師也不應當僅僅將辯護重心放在非法性上，更應當結合其他特征綜合分析。

但目前的司法實踐現狀是，將企業是否“爆雷”，即資金鏈是否斷裂作為認定P2P平臺構成非法吸收公眾存款罪的重要依據。非法吸收公眾存款罪屬于刑法分則第三章第四節破壞金融管理秩序中的罪名，并不是侵犯財產犯罪類型，是否歸還投資人錢款屬于量刑情節而非定罪情節。目前司法實踐中這種以爆雷為前提，以資金鏈是否斷裂作為罪與非罪的認定標準，只能導致兩種不同的結局：

其一，目前未被立案的P2P平臺只要公開吸收投資達到100萬起刑標準的，都應予以追訴。大多數P2P平臺的經營范圍、經營模式都相近，其區別在于一部分平臺投資方實力雄厚，資金充足，在監管重壓之下尚且艱難運行，而另一部分則由于資金周轉不足導致公司破產無奈之下選擇跑路。但從本質上來看，兩者主體相同，行為相似，如果爆雷平臺被追訴，那么現仍運行的諸多平臺也應被追究刑事責任。對那些已經被追究刑事責任的平臺，在它們成立及運營之初就已經觸犯刑律，可以說執法和監管的缺失也應為這部分爆雷平臺擔負起失職之責。

其二，目前僅僅因借貸方選擇不當，資金鏈斷裂爆雷而被追究刑事責任的平臺，本質上并不構成犯罪，對這些公司進行追訴屬于法律適用錯誤的范疇。非法吸收公眾存款罪的認定標準是上述文中所講的“四性”而非企業資金鏈斷裂無法償付投資款。對罪與非罪的認定應嚴格遵守刑法中的罪刑法定主義原則，P2P平臺是否構成非法吸收公眾存款罪應從該罪的犯罪構成要件來分析，而不是為維護社會穩定，隨意追究刑事責任。

2、可能構成集資詐騙罪

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2022修正）》（簡稱《審理非法集資案件司法解釋》）第七條第二款規定，“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為‘以非法占有為目的’：（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形。”

案例引入：廣東省高級人民法院（2020）粵刑終842號

案件基本情況：被告人施葉楠以其實際控制的深圳云信匯通金融信息服務有限公司（簡稱“云信匯通”）下屬財大獅平臺，自2013年3月28日開始通過其公司的網站展示、微信公眾號推送、論壇發布等方式公開宣傳，在財大獅平臺上公開發布農業供應鏈、小額信用貸款兩種借款標的，供線上投資者進行投資，以年收益10.2%-l5.9%的收益作為誘餌，并承諾保本付息向社會不特定人群募集資金40億余元人民幣。在此平臺運行期間，被告人蘇國才、洪高音以其所控制的廈門千和資產管理有限公司（簡稱“千和公司”）、廈門佳式通資產管理有限公司（簡稱“佳式通公司”）、恒融易（廈門）融資租賃有限公司（簡稱“恒融易公司”）為平臺相應的債務人提供擔保。施葉楠以其財大獅P2P平臺，自設資金池，以上述宣傳手段公開募集資金，并分別伙同蘇國才、洪高音在平臺上發布虛假標的，提供虛假擔保，將虛假標的所募集的大部分款項轉入蘇國才、洪高音控制的多個賬戶中使用。

法庭經審理認為，上訴人施葉楠作為網絡借貸信息中介機構的實際控制人，利用網絡借貸平臺發布虛假信息，非法歸集投資人資金建立資金池，所得資金大部分未用于生產經營活動，主要用于借新還舊,導致所募資金無法歸還，數額巨大，應認定為具有非法占有目的，其行為應以集資詐騙罪定罪處罰。

綜合法律規定來講，集資詐騙罪=非法吸收公眾存款罪+非法占有目的。故認定構成集資詐騙罪的前提是行為人構成了非法吸收公眾存款罪。上述案例中，蘇國才在平臺上向虛假借款人提供擔保、發布虛假借款標的進行欺詐借款，高音在平臺上通過發布虛假借款標的、融資項目等形式進行欺詐借款，非法占有目的明顯，符合集資詐騙罪的成立要件。