一、現(xiàn)行司法裁判的主要觀點

實務(wù)中目前仍未對題述問題形成統(tǒng)一的意見，現(xiàn)行司法裁判中依舊存在兩種對立的觀點，一種觀點認為發(fā)包人與承包人之間有效的仲裁條款對實際施工人具有約束力；另一觀點則認為應(yīng)當嚴守合同相對性原則及仲裁法的規(guī)定，實際施工人并非發(fā)包人與承包人仲裁條款的相對方，不應(yīng)受其約束。

觀點1：實際施工人的起訴不可以突破總包合同的仲裁條款。

　1.最高人民法院（2015）民一終字第366號：本案涉案工程系由祈福公司發(fā)包給廣州分公司承包建設(shè)，廣州分公司轉(zhuǎn)包給肖正大，肖正大屬于實際施工人，上訴人肖正大依上述規(guī)定作為涉案工程實際施工人向祈福公司提起訴訟。但祈福公司與三公司及廣州分公司工程承包合同約定，就本案涉案工程發(fā)生爭議，提交仲裁解決，且廣州市仲裁委（2009）穗仲案字第1521號《裁決書》、（2010）穗仲案字第939號《裁決書》對祈福公司與三公司及廣州分公司的工程款結(jié)算事宜實際進行了裁決，上述仲裁委裁決事項，均由當?shù)貓?zhí)行法院通過執(zhí)行程序予以解決。上訴人肖正大與祈福公司有關(guān)工程款爭議解決的方式，亦應(yīng)受祈福公司與三公司及廣州分公司建設(shè)工程合同仲裁條款的約束。故原審法院以祈福公司與三公司之間簽訂的協(xié)議中約定有明確的仲裁條款為由支持祈福公司所提的對人民法院案件受理異議并無不當。

　2.（2021）最高法民申1073號：通常情況下，實際施工人以發(fā)包人為被告主張發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責(zé)任的，人民法院應(yīng)當受理。然而，本案的特殊之處在于市政公司與中贏公司及中贏公司與向榮公司均約定有仲裁條款，排除了人民法院管轄。本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系為市政公司與中贏公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》及中贏公司與向榮公司簽訂了《四方中學(xué)內(nèi)部承包協(xié)議》，故向榮公司應(yīng)當受到仲裁條款的約束。發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任，需以發(fā)包人與承包人之間的工程價款結(jié)算為前提，而前述事實的認定業(yè)經(jīng)仲裁條款排除人民法院管轄。此外，最高人民法院（2014）民一終字第237號、最高人民法院（2015）民一終字第170號等民事判決書亦持有相同觀點。

觀點2：實際施工人的起訴可以突破總包合同的仲裁條款。

1.最高人民法院（2014）民申1575號：實際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利。該規(guī)定是一定時期及背景下為解決拖欠農(nóng)民工工資問題的一種特殊制度安排，其不等同于代位權(quán)訴訟，不具有代位請求的性質(zhì)。同時，該條款規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任，目的是防止無端加重發(fā)包人的責(zé)任，明確工程價款數(shù)額方面，發(fā)包人僅在欠付承包人的工程價款數(shù)額內(nèi)承擔責(zé)任，這不是對實際施工人權(quán)利范圍的界定，更不是對實際施工人程序性訴訟權(quán)利的限制。實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不能簡單地理解為是對承包人權(quán)利的承繼，也不應(yīng)受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束。

2.最高人民法院（2019）最高法民轄終14號：關(guān)于無錫中糧公司是否有權(quán)援引《協(xié)議書》中的仲裁條款主張本案訴訟程序權(quán)利的問題。《協(xié)議書》之主體為無錫中糧公司以及江蘇天騰公司，實際施工人葉桂宗并非《協(xié)議書》的簽約方，不受《協(xié)議書》中仲裁條款的約束。無錫中糧公司援引《協(xié)議書》中的仲裁條款對一審法院的管轄權(quán)提出異議沒有事實依據(jù)。

　　廣東省高級人民法院（2020）粵轄終229號、河南省鄭州市中級人民法院（2021）豫01民再159號、河南省高級人民法院（2021）豫民再616號等民事判決書也均體現(xiàn)了相同的觀點。

最高人民法院指導(dǎo)性案例：實際施工人不應(yīng)受發(fā)包人與承包人的仲裁協(xié)議約束。

對于題述問題在實踐中的爭議，最高人民法院在2022年12月27日發(fā)布的第36批指導(dǎo)性案例第198號裁判觀點：劉友良作為實際施工人，其并非工行岳陽分行與巴陵公司簽訂的《裝修工程施工合同》的當事人，劉友良與工行岳陽分行及巴陵公司之間均未達成仲裁合意，不受該合同中仲裁條款的約束。

該指導(dǎo)案例似有一錘定音之意，該案例認為，實際施工人并非發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同的當事人，亦未與發(fā)包人、承包人訂立有效仲裁協(xié)議，不應(yīng)受發(fā)包人與承包人的仲裁協(xié)議約束。實際施工人依據(jù)發(fā)包人與承包人的仲裁協(xié)議申請仲裁，仲裁機構(gòu)作出仲裁裁決后，發(fā)包人請求撤銷仲裁裁決的，人民法院應(yīng)予支持。

二、實務(wù)裁判分析

從上述不支持實際施工人起訴可突破仲裁條款的案例中可知，《建工司法解釋一》第四十三條規(guī)定發(fā)包人僅在欠付承包人工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔責(zé)任，這表明實際施工人的權(quán)利系承繼于發(fā)包人與承包人之間的合同關(guān)系，因此，該承繼關(guān)系也理應(yīng)及于合同之中的爭議解決條款。而且依據(jù)《建工司法解釋一》第四十四條關(guān)于實際施工人得以向發(fā)包人主張權(quán)利的代位權(quán)，從本質(zhì)上實際施工人都是基于發(fā)包人與承包人之間的合同關(guān)系主張權(quán)利，因此自然也應(yīng)當受合同中爭議解決條款約定之限制。況且，由于實踐中發(fā)包人對于轉(zhuǎn)包、違法分包及實際施工人的情況可能并不知情，實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的合同也時常因違反法律法規(guī)等強制性規(guī)定而被認定為無效，因此在此情況下更不能超出作為無過錯方的發(fā)包人對爭議解決方式的合理預(yù)期，將實際施工人對發(fā)包人主張權(quán)利之途徑限制在總包合同的約定之內(nèi)，也更有利于保護發(fā)包方的意思自治。

      從支持實際施工人起訴可突破仲裁條款的案例中可知，根據(jù)《仲裁法》第四條之規(guī)定，當事人之間采用仲裁方式解決糾紛的，應(yīng)當以雙方存在合法有效的仲裁條款為前提，沒有仲裁條款的，仲裁委員會不予受理。并且，從立法角度出發(fā)，《建工司法解釋一》第四十三條的規(guī)定為實際施工人得以突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利的特殊規(guī)定，其目的是在于將工程款最終支付主體的發(fā)包人納入被告中用以最終解決建筑行業(yè)市場中存在的大量拖欠農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，維護社會穩(wěn)定。因此從該條款所具備的社會價值功能而言就不能簡單的將其視為實際施工人對發(fā)包人與承包人之間合同的承繼關(guān)系，從法的社會價值角度出發(fā)，實際施工人的利益應(yīng)當優(yōu)先于發(fā)包人意思自治的利益予以保護。

三、法律建議

1.謹慎對待仲裁條款的效力擴張：仲裁條款的效力擴張應(yīng)當秉持審慎態(tài)度，避免過度擴張對實際施工人等第三方權(quán)益造成不當限制。在建設(shè)工程施工合同糾紛中，應(yīng)充分考慮實際施工人的訴權(quán)保護，避免因仲裁條款的不當約束導(dǎo)致其權(quán)利救濟成本增加。

2.平衡各方利益：在處理總包合同仲裁條款對實際施工人的約束力問題時，既要保護實際施工人的合法權(quán)益，又要尊重發(fā)包人與承包人之間的意思自治。建議在司法實踐中，根據(jù)具體案件情況，綜合考慮各方利益，避免機械適用單一的裁判規(guī)則。

3.明確仲裁條款的獨立性與效力判斷標準：在判斷仲裁條款的效力時，應(yīng)充分考慮其獨立性，但也不能完全脫離主合同的實際情況。對于仲裁條款是否成立的判斷，應(yīng)結(jié)合當事人的意思表示和具體的締約過程進行綜合認定。