一、婚內(nèi)強奸的定義

我國刑法規(guī)定，強奸罪是指行為人以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的行為。“婚內(nèi)強奸”則是在強奸的基礎(chǔ)上加上了婚姻關(guān)系的合法外衣，即指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者是其他方法違背妻子的意愿，強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為。

二、同居義務(wù)能否阻卻強奸罪的構(gòu)成

婚內(nèi)同居的權(quán)利和義務(wù)是夫妻人身關(guān)系的重要體現(xiàn)。但我國現(xiàn)有法律并未對同居義務(wù)進行規(guī)定。《民法典》規(guī)定，家庭關(guān)系包含夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系和其他近親屬關(guān)系，其中夫妻關(guān)系包含夫妻平等、夫妻姓名權(quán)、夫妻人身自由權(quán)、夫妻撫養(yǎng)、教育和保護子女權(quán)利義務(wù)平等、夫妻撫養(yǎng)義務(wù)、夫妻日常家事代理權(quán)、夫妻遺產(chǎn)繼承權(quán)、共同與個人財產(chǎn)、共同債務(wù)等權(quán)利。由此可見，同居義務(wù)僅為夫妻雙方基于自愿婚姻關(guān)系所做的性義務(wù)的承諾，本質(zhì)為倫理義務(wù)，不非法定的強制義務(wù)。

另一個方面講，同居義務(wù)系配偶權(quán)的派生權(quán)利，是夫妻雙方基于感情而對性權(quán)利的付出，一方不能凌駕于另一方。婚姻關(guān)系是一種身份權(quán)，現(xiàn)代社會婚姻關(guān)系的存續(xù)在形式上以民政局登記為準(zhǔn)，但并不能意味著同居義務(wù)的開始與結(jié)束亦以民政局登記為準(zhǔn)。當(dāng)夫妻雙方感情破裂，婚姻關(guān)系不再正常，一方有權(quán)利對自己的性權(quán)利收回。如果承認(rèn)同居義務(wù)是法定強制義務(wù)，那么將會出現(xiàn)將婚姻道德升格為法律強制，繼而衍生出性暴力的“合法化”“強制執(zhí)行”等不可調(diào)和的矛盾和批判。

三、司法實踐對于婚內(nèi)強奸的處理

2021年最高人民檢察院發(fā)布過這樣一起案例：趙某與王某系夫妻關(guān)系，因感情不和，妻子王某于2021年4月22日向法院提起離婚訴訟王某索要戶口本，并趁機強行與王某發(fā)生性關(guān)系未遂。考慮到兩個年幼的兒女，王某向法院提交了諒解書，對趙某表示諒解。后趙某被法院以強奸罪(未遂)判處有期徒刑8個月。

對于本案的處理，實務(wù)中存在兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，趙某行為不構(gòu)成強奸罪。主要理由是：夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間，不存在強奸。在合法的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻間有特定的人身權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，夫妻之間有履行夫妻生活的權(quán)利和義務(wù)。本案中，被告人趙某與被害人王某是合法夫妻，王某起訴離婚后，法院并未進入庭審程序，未判決離婚，因此被告人的行為不構(gòu)成強奸罪。若認(rèn)為構(gòu)成犯罪，還可能破壞公序良俗，使個別女性濫用法律條款，致丈夫合法權(quán)利損害的情況發(fā)生。第二種觀點認(rèn)為，趙某行為構(gòu)成強奸罪。理由是：從婚后夫妻間居住狀況、夫妻感情等情況看，被告人與被害人之間的婚姻關(guān)系已破裂，即使雙方婚姻關(guān)系存續(xù)，也僅是有名無實，不能僅憑一紙結(jié)婚證書，丈夫就可隨意強行與妻子發(fā)生性關(guān)系。本案中，被告人趙某在被害人王某已起訴離婚的情況下，違背婦女意志，強行與王某發(fā)生性關(guān)系，其行為已觸犯刑法之規(guī)定，符合強奸罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強奸罪。

檢察院認(rèn)為，婚姻的合法性不等于性行為的合法性。丈夫婚后的性權(quán)利是一種"請求權(quán)”，丈夫可以提出"請求"，但不能想當(dāng)然的"實施”，更不能以暴力、脅迫等手段強迫。刑法第236條規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”，該條款并未把“丈夫"從實施強奸的犯罪主體內(nèi)排除。因此，丈夫可以成為強奸犯罪的實施主體。

除此之外，刑事審判參考第20號裁判要旨明確在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫違背妻子意志，采用暴力手段，強行與妻子發(fā)生性行為的，不構(gòu)成強奸罪。如果是非法婚姻關(guān)系或者已經(jīng)進入離婚訴訟程序，婚姻關(guān)系實際上處于不確定狀態(tài)，丈夫違背妻子意志，采用暴力手段強行與其發(fā)生性關(guān)系，從刑法理論上講是可以構(gòu)成強奸罪的。

刑事審判參考第51號案例同樣認(rèn)可在一般情況下，丈夫不能成為強奸罪的主體，但是夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強制性義務(wù)，因此在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進入法定的解除程序，雖然該婚姻關(guān)系仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強奸罪的成立。

由上述案例可知，目前司法實踐中對于“婚內(nèi)強奸”案件丈夫是否構(gòu)成強奸罪的主要區(qū)分依據(jù)在于丈夫?qū)嵤┚唧w行為時婚姻關(guān)系是否處于正常狀態(tài)。如果婚姻關(guān)系正常存續(xù)，丈夫一般不會成為強奸犯罪主體。若婚姻關(guān)系破裂，如出現(xiàn)夫妻雙方分居，一方起訴另一方離婚的情況下，丈夫亦可以成為強奸罪的主體。

綜上，不能簡單地認(rèn)為婚姻關(guān)系合法存續(xù)就等同于同居義務(wù)的存在。夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強制性義務(wù)。當(dāng)夫妻雙方婚姻關(guān)系已經(jīng)喪失了穩(wěn)定性，即便此時婚姻關(guān)系形式上存在，也已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，在這一情況下，被告人違背被害人意志，強行發(fā)生性行為，嚴(yán)重侵犯了被害人的人身權(quán)利和性權(quán)利，行為符合強奸罪的主觀和客觀特征，構(gòu)成強奸罪。